摘要：随着劳动力市场的发展，就业歧视越来越成为一种侵犯就业者的一种普遍现象。基于对劳动者权利的保护和社会的稳定。应该从法律的制定和实施上禁止就业歧视。不断完善健全我国关于劳动者就业权利的保护。

    关键词：  就业   歧视

    就业歧视是世界各国在不同时期都不同程度存在的问题, 而近年来随着我国就业形势的日益严峻, 就业歧视已呈现愈演愈烈之势。众所周知,中国人口众多, 很自然会带来劳动力过剩, 加之国家经济结构调整等原因, 使得近年来中国面临着巨大的劳动力就业压力, 而发展劳动和社会保障事业的任务十分艰巨。就目前而言, 用人单位利用劳动者供大于求的优势, 在招聘中人为地设定一些近乎荒唐的条件, 如身高, 相貌等等。一些地区搞职业垄断, 对异地劳动者实行“职业保留”, 禁止和限制外地劳动者从事某些职业( 或行业) , 而让本地劳动者独占这些职业或者享受就业优先权。有的用人单位把劳动者的“头发”长短作为聘用条件, 还称之为“企业文化”[1] 。一个极端的例子是即将毕业的浙江大学农业与生物技术学院学生周一超参加公务员应聘, 因体检查出有乙肝“小三阳”被取消录取资格后, 用尖刀行刺浙江省嘉兴市劳动人事部门的工作人员, 造成1 死1 伤[2]。以上事例仅仅是现实生活中就业歧视的一个小的缩影,但足以表明就业歧视在社会中存在的普遍性, 同时也反映出对社会稳定性带来的严重危害, 社会各界对于此问题讨论激烈。然而, 究竟怎样的行为是就业歧视, 是否所有区别对待都构成歧视, 如何从法律角度来解决这一棘手问题? 学术界对这些问题的研究尚不深入, 更未形成统一认识。本文拟对此做一探讨。

    一、就业歧视的定义

    对于就业歧视的定义又有广义和狭义上的区分。狭义上的就业歧视指的是在获得职业的过程中受到的歧视，即在其他条件相同，甚至部分劳动者具有更好的劳动力供给条件的情况下，由于这部分劳动者个人的与工作岗位性质没有必要联系的身份、性别、地域、户籍、种族、年龄、容貌或其他与劳动岗位职责无关的条件因素而遭到雇主的拒绝或者对劳动者求职过程中进行的区别对待。而广义上的就业歧视定义采用《就业及职业歧视的公约》的定义，它既包括狭义上的就业录用歧视，也包括就业状态下的工资收入歧视和职业选择歧视等待遇方面的歧视

    二、我国的就业歧视现状

    我国“就业歧视”现象实际中很是普遍并表现得五花八门，如：户籍歧视；性别歧视；年龄歧视；身高歧视；相貌歧视；对“乙肝病者携带者”的歧视；民族、种族歧视；宗教信仰歧视；残疾的疾患歧视；地域或方言歧视；学历和经验歧视；经历背景歧视；婚姻状况歧视；姓氏歧视；血型歧视等等。这些就业歧视现象与我国现阶段劳动力市场供求关系失衡，用人单位不理性的用人观念，地方保护主义，相关法律不健全等因素不无关系。其中缺乏相关的法律规范，既有的劳动法律规范不健全是很重要的因素之一[3]。我国就业歧视的形式多样，主要有：

   （一）性别歧视。由于女职工在孕期、产期上的生理原因以及体力等方面的原因，使得一些用人单位不愿招收女职工。在招聘时明确规定“仅招男生”或“男生优先”。

    （二）学历歧视。现代社会越来越注重高学历、高文凭，用人单位也不断提高门槛。一些大专生可以做的工作却要求本科以上学历，一些本科生可以做的事情却非得要名校毕业生。使得专科生、普通高校毕业生找工作越来越困难，造成人才的严重浪费和就业率的降低。

   （三）身材歧视。很多用人单位在招聘时都设置了身高限制。如有的单位招收营销员要求男生身高在170以上，女生身高在165以上。

   （四）户籍歧视。许多大城市的用人单位，往往要求应聘者必须具有当地城市户口。这使得农村与城市，甚至城市与城市之间的劳动力无法得到市场机制的资源配置。

  （五）经验歧视。很多用人单位会急功近利，不愿花培训资本，在招聘会上打出了：“有经验者优先”的旗号。

   （六）年龄歧视。现在很多用人单位喜欢要年轻人，认为年轻人头脑灵活、有创新意识，往往设置了“35岁以下”的门槛，造成相当一批人择业难、发展难。

   （七）乙肝歧视。2003年12月，安徽求职者张先著因携带乙肝病毒在国家公务员考试中没能被录取，一气之下，他把人事部门告上了法庭。最后，张先著胜诉，以法律手段找回了自己的尊严，也促成了公务员录用体检通用标准的修订。

   （八）血型歧视。一家公司不惜重金聘请销售总监和国内、国际市场销售经理，除了要求高学历、多年在大型企业的工作经验、出类拔萃的管理开拓能力之外，还有一个条件：血型为O型或B型。招聘方声称，之所以只招O型或B型血者，是因为A型血者好静不好动，缺乏热情和开拓创新精神，没有发展潜力。

　　此外，就业还有属相、地域、婚姻状况、生育状况、星座等歧视。

    三、我国禁止就业歧视的法律依据

    我国政府十分重视对劳动平等权的保护，制定了大量规范性的文件。我国现行法律体系中，针对就业歧视的法律规定主要由以下法律规范构成：

    我国宪法明确规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和劳动待遇。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”。“中华人民共和国妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”

　　《劳动法》第十二条、第十三条分别规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”

　　我国《残疾人保障法》第二十七条规定：“国家保障残疾人劳动的权利。各级人民政府应当对残疾人劳动就业统筹规划，为残疾人创造劳动就业条件。

     四、我国现行法律禁止就业歧视规范的缺陷

　　我国宪法和各种法律法规都对就业歧视做了禁止性的规定，但是就业歧视现象却是越来越普遍。纠其原因是由以下几个方面：

   （一）明显欠缺有关调整就业市场的法律规范。《劳动法》第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”这也就把年龄型、党派型和户籍型、学历型、身高型、政治态度型、婚姻状况型等就业歧视排除在此条款规定之外，

    （二）我国现行既有的禁止就业歧视的法律规范太原则、太笼统，操作性不强。比如我国《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》都对男女权利平等做了规定，但是都是原则性、口号性的，没有具体落实措施，没有违法的后果模式，因此助长了用人单位能够肆无忌惮地违法行为。

   （三）我国现行既有的禁止就业歧视的法律规范适用范围较为狭窄，其所调整的劳动关系中的“劳动者”与《宪法》规定的“公民”不一致。从既有的法律规范看，《劳动法》保护的“劳动者”范围远远小于《宪法》保护的“公民”范围，《劳动法》关于禁止就业歧视之规定不适用于公务员、事业单位劳动者、大多数农村劳动者等。也就是说，大多数农村劳动者、公务员、事业单位劳动者所遭遇的就业歧视问题，不能适用现行《劳动法》的有关条款加以解决。这与《宪法》的规定是相矛盾和不协调的。《宪法》规定，凡是具有中华人民共和国国籍的人都是我国公民。“公民在法律面前一律平等” [4].每个公民的基本权利都不因民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰等不同而有所差别，其中包括劳动就业权。

    五、完善就业平等权的法律保障的建议

　　禁止就业歧视是平等原则在劳动法方面的体现, 而平等就业权作为一项法定权利, 在转化为现实权利时会遇到种种障碍。而一旦无法转化为现实权利, 宪法上所规定的劳动权就像漂亮的睡美人一样, 只会存在于法律条文之中, 在社会生活中没有实践意义。因此, 笔者建议应从立法、执法、司法三个方面对平等就业权加以保护[5]。

　　（ 一) 立法上的保障。在劳动法12 条的规定中加个“等”字, 以防止用人单位对就业的歧视这个兜底条款的作用与宪法33 条规定的:“国家尊重和保护人权”的兜底条款的作用是类似的, 可以将法律没有穷尽的情况包括其中。这对于劳动者的平等就业权的保护是十分必要的[6]。另外, 我国劳动法还应该规定在就业中歧视行为的法律责任以达到惩戒的作用。除此之外, 有许多学者提出制定一部专门的反就业歧视法。我认为这也是十分必要的,我国应借鉴澳大利亚、韩国以及欧盟的先进做法, 以《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国劳动法》为基本依据, 尽早制定反就业歧视法。依法治国, 用法律解决社会发展中存在的各种问题, 是现代社会解决社会矛盾的最好方法, 能够避免公民的偏激心理和行为。

　　（二) 执法上的保障。国务院劳动行政管理部门主管全国劳动工作, 县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。这一规定明确了劳动行政部门的法律地位: 第一、它是同级政府领导下的专门以劳动管理为基本职能的机关; 第二、它是同级政府统一管理劳动工作的行政机关; 第三、它是综合管理劳动工作的行政机关。劳动行政管理部门是管理劳动法律关系的行政机关, 在劳动者就业的过程中发挥着重要的作用。用人单位在双方关系中的强势地位是造成就业歧视的重要原因, 而劳动行政管理部门没有对用人单位的用工自主权进行规范造成了用人单位在双方关系中的强势地位, 劳动行政管理部门应该规范用人单位的用工自主权。

　　（三) 司法上的救济。司法在现代法治的实践中发挥着极为重要的作用。司法是社会正义的最后一道防线, 公民权利的保护神, 时时刻刻守候着赋予公民的神圣权利并恢复和补偿被侵犯的权利。司法调处社会纠纷, 如果适当可以平息纠纷,加快社会的进步; 如果处理不好, 将会埋下社会动荡的隐忧。劳动争议制度设立的目的就是为了使劳动纠纷得到公正、及时的解决。就业者与用人单位就歧视问题的不同看法也应属于劳动纠纷的范围之内, 只有这样才能实现法律追求公平、正义的目的, 法律的尊严才能更好地得到保护[7]。

 　　就业歧视已成为一个社会不公的重要表现。当一个社会没有意愿或能力调整自身的不公时，它的适应能力就会受到质疑。所以，反就业歧视不仅是反就业领域的歧视，其最终着眼点还在于建立公正和理性的社会秩序。在这个公正和理性的社会中，每个人都将是受益者。为了每个人的利益和社会的普遍正义，消除就业歧视势在必行。在这方面，政府自应责无旁贷；用人单位和社会大众也不能置身事外。

参考文献:

[1]周洪宇.第十居全国人大会议上提出“关于尽快制定〈反就业歧视法〉的建议[Z].

[2][ 美] 约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏,何包钢,等,译.北京:中国社会科学出版社,1988.

[3][ 英] 凯瑟琳·巴纳德.欧盟劳动法[M].付欣,译.北京: 中国法制出版社,2005.

[4]陈爱江.就业与劳动权益的法律保护[M].北京: 国防工业出版社,2006.就业歧视和就平等权的保护

[5] 朱懂理1健进就业与反歧视研究综述[ J ].中国劳动, 2004, (2) ∶24—271

[ 6 ] 常凯1WTO 与劳工权益保障[ J ]. 中国社会科学, 2002, (1) ∶126—1341

[ 7 ] 王昌硕1消除就业与职业歧视———建议批准国际劳工组织第111号公约会议述[ J ].中国改革, 1999, (6) ∶20—221

（山东弘蒙律师事务所律师 王继荣  电话：15054960246）